Випробування під час прийняття на роботу: новації КЗпП

12 червня 2016 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо випробування при прийнятті на роботу» від 17 травня 2016 р. № 1367-VIII (далі — Закон № 1367). Ним внесено зміни до статей 26–28 та 40 КЗпП, що стосуються осіб, яким може бути встановлено випробування, строку випробування та порядку звільнення працівника, який його не витримав

Кому не можна встановити випробування

Відповідно до статті 26 КЗпП під час укладення трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування має бути зазначена в наказі про прийняття працівника на роботу.

Однак частиною третьою статті 26 КЗпП передбачено категорії працівників, яким випробування під час прийняття на роботу не встановлюється. Це:

— особи, які не досягли 18 років;

— молоді робітники після закінчення професійних навчально-виховних закладів;

— молоді спеціалісти після закінчення вищих навчальних закладів;

— особи, звільнені в запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби;

— інваліди, направлені на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи.

Починаючи з 12 червня 2016 р. зазначений перелік доповнено такими категоріями:

— особи, обрані на посаду;

— переможці конкурсного відбору на заміщення вакантної посади;

— особи, які пройшли стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи;

— вагітні жінки;

— одинокі матері, які мають дитину віком до 14 років або дитину-інваліда;

— особи, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців;

— тимчасові та сезонні робітники;

— внутрішньо переміщені особи.

Крім того, як і раніше, випробування не встановлюється також під час прийняття на роботу в іншу місцевість і в разі переведення на роботу на інше підприємство, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Статус внутрішньо переміщених осіб визначається Законом України «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» від 20 жовтня 2014 р. № 1706-VII (далі — Закон № 1706). Відповідно до зазначеного закону внутрішньо переміщеною особою є громадянин України, іноземець або особа без громадянства, яка перебуває на території України на законних підставах та має право на постійне проживання в Україні, яку змусили залишити або покинути своє місце проживання в результаті або з метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту, тимчасової окупації, повсюдних проявів насильства, порушень прав людини та надзвичайних ситуацій природного чи техногенного характеру.

Факт внутрішнього переміщення підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, що діє безстроково, крім випадків, передбачених

статтею 12 Закону № 1706.

Щодо одинокої матері, то, як і раніше, визначення цього поняття залишається недостатньо чітким. Керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9, можна встановити, що до категорії одиноких матерів належать:

— жінка, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері;

— вдова;

— інша жінка, яка виховує й утримує дитину сама.

Хто саме може належати до останньої категорії, чітко не визначено. Це може бути жінка, яка не перебуває і не перебувала у шлюбі, але батько дитини зазначений у свідоцтві про народження, або ж розлучена жінка.

Стосовно розлучених жінок, які фактично виховують і утримують дітей самі за наявності в них батька, то вони можуть бути визнані одинокими матерями за умови встановлення факту неучасті батька у вихованні й утриманні дітей (наприклад, якщо він позбавлений батьківських прав або не сплачує аліментів).

Гарантії статті 26 КЗпП стосуються тих одиноких матерів, в яких є дитина віком до 14 років або дитина-інвалід. Отже, вік дитини-інваліда може бути будь-яким, але меншим ніж 18 років, оскільки в цьому віці особа стає повнолітньою.

В інших випадках, якщо КЗпП встановлено пільги або гарантії для жінок, зокрема одиноких матерів, вони поширюються і на одиноких батьків. Проте в даному випадку законодавець цього не передбачив. У статті 26 КЗпП про одиноких батьків не йдеться, а до статті 186¹ КЗпП, яка розповсюджує інші «жіночі» гарантії та пільги на одиноких батьків, не були внесені відповідні зміни. Отже, батькові, який виховує дітей без матері, випробування під час прийняття на роботу встановлюється, хоча фактично воно позбавлено сенсу у зв’язку з неможливістю звільнення працівників зазначених категорій у разі незадовільного результату випробування (про це піде мова далі).

Щодо осіб, які пройшли стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи, то очевидно, що в цьому випадку йдеться про стажування у державних органах та органах місцевого самоврядування. Адже саме в цих установах відбувається стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи відповідно до Положення про порядок стажування у державних органах, затвердженого постановою КМУ від 1 грудня 1994 р. № 804.

Стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, яке відбувається відповідно до статті 29 Закону України «Про зайнятість населення» від 5 липня 2012 р. № 5067-VI, не є підставою для невстановлення випробування. Адже таке стажування відбувається, по-перше, не під час прийняття на роботу, по-друге — не з відривом від основної роботи. Його проходять студенти та учні, які навчаються на наступному кваліфікаційному рівні, у вільний від навчання час.

Тимчасовими робітниками, яким не встановлюється випробування, є робітники, прийняті на роботу строком до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників — до чотирьох місяців (п. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24 вересня 1974 р. № 311-IX).

Статус і умови праці сезонних робітників визначено пунктом 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» від 24 вересня 1974 р. № 310-IX. Сезонні робітники — це робітники, зайняті на сезонних роботах, тобто роботах, які внаслідок природних і кліматичних умов виконуються не цілий рік, а протягом певного періоду (сезону), що не перевищує шести місяців. Список сезонних робіт і сезонних галузей затверджено постановою КМУ від 28 березня 1997 р. № 278.

Випробування не встановлюється також для осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців. Слід звернути увагу, що укладаючи строковий трудовий договір, роботодавець не завжди чітко знає, скільки саме триватимуть трудові відносини з працівником. Наприклад, якщо особу приймають на роботу на час відсутності основного працівника. Жінка, яка перебуває у відпустці для догляду за дитиною, може бути відсутньою до досягнення дитиною трирічного віку, а може вийти на роботу раніше, наприклад, вже через кілька місяців після надання їй відпустки. У такому випадку строковий трудовий договір з працівником, який був прийнятий для її заміни, буде припинено, і триватиме він менше ніж 12 місяців. Укладаючи трудовий договір з таким працівником, роботодавець, як правило, розраховує, що жінка буде у відпустці майже три роки, а отже, і трудовий договір з працівником триватиме точно більше ніж 12 місяців.

Аналогічна проблема виникає також з укладенням строкового трудового договору на час виконання певної роботи.

У подібних ситуаціях можна порадити роботодавцю приймати рішення щодо встановлення випробування, тільки маючи точну інформацію про строк трудового договору.

Слід також наголосити, що, як і раніше, випробування встановлюється тільки під час прийняття на роботу. Під час переведення на іншу роботу випробування не встановлюється.

У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. Це означає, що з першого дня випробування особа вже є працівником підприємства, перебуває з ним у трудових відносинах. Заробітна плата під час випробування має виплачуватись відповідно до посадового окладу, встановленого штатним розписом. Виплата заробітної плати у зменшеному розмірі під час випробування є незаконною. Однак після успішного проходження випробування роботодавець може підвищити посадовий оклад працівника.

Час випробування зараховується до трудового, страхового стажу та до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

Строк випробування

Строк випробування залишився без змін: він не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з профспілкою, — шести місяців. Максимальний строк випробування для робітників становить один місяць.

Однак до статті 27 КЗпП було внесено зміни щодо продовження строку випробування в разі відсутності працівника. Раніше строк можна було продовжити, якщо працівник був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин.

Відтепер частина третя статті 27 КЗпП виглядає так: «До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини».

Отже, з вказаної норми закону вилучено оціночне поняття «поважні причини», і відтепер відсутність з будь-яких причин буде підставою для продовження строку випробування.

З іншого боку, відсутність на роботі без поважних причин є підставою для звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП. Оскільки на працівників під час випробування поширюється законодавство про працю, це означає, що в цей час вони можуть бути звільнені також за іншими підставами, окрім пункту 11 статті 40 КЗпП. А в цьому випадку висновок щодо поважності причин відсутності робить саме роботодавець, на підставі письмових пояснень працівника.

Крім цього, слід відзначити, що на відміну від попередньої редакції статті 27 КЗпП, яка містила диспозитивну норму права про те, що строк випробування «може бути продовжено», поточна редакція передбачає імперативну норму: строк випробування продовжується в обов’язковому порядку. Тобто за новою редакцією закону роботодавець позбавлений права вирішувати, які саме причини відсутності працівника є поважними, і чи є потреба у продовженні строку випробування.

Про продовження строку випробування видається наказ, в якому вказується причина продовження та кінцева дата строку випробування.

Результати випробування

Якщо протягом строку випробування роботодавець встановить невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, він має право звільнити його протягом строку випробування. Ця норма залишилась у статті 28 КЗпП, однак зазнала певних змін: відтепер працівника потрібно попереджати про звільнення письмово за три дні.

Змінилася і юридична підстава звільнення у зв’язку з невідповідністю займаній посаді. Частину першу статті 40 КЗпП було доповнено пунктом 11 такого змісту: «Встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування». Нагадаємо, раніше працівника в такому випадку звільняли за статтею 28 КЗпП.

Отже, відтепер немає сумнівів щодо того, за чиєю ініціативою відбувається звільнення у зв’язку з незадовільними результатами випробування. Раніше, незважаючи на те, що саме ця підстава звільнення була наведена в статті 43¹ КЗпП, серед переліку випадків, коли звільнення відбувається за ініціативою роботодавця, все ж траплялись і інші трактування цієї норми.

Зокрема, Верховний Суд України (далі — ВСУ) не визнавав звільнення за статтею 28 КЗпП звільненням за ініціативою роботодавця, оскільки працівник, укладаючи трудовий договір, сам погодився на випробування. Така позиція ВСУ наведена в його рішенні від 23 січня 2008 р. у справі № 6-6627св07.

Таке трактування КЗпП давало змогу роботодавцям звільняти у зв’язку з незадовільними результатами випробування за статтею 28 КЗпП тих працівників, яких не можна звільнити за ініціативою роботодавця.

Однак законодавець нарешті розставив всі крапки над «і», включивши цю підставу звільнення до статті 40 КЗпП. Отже, звільнення у зв’язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі протягом строку випробування відбувається за ініціативою роботодавця, за пунктом 11 статті 40 КЗпП. Це означає, що на цей випадок звільнення поширюються норми й гарантії, встановлені КЗпП щодо звільнення за ініціативою роботодавця.

Так, відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Відповідно до статті 184 КЗпП за ініціативою роботодавця (крім випадків повної ліквідації підприємства) не допускається звільнення таких категорій працівників:

вагітних жінок;
жінок, які мають дітей віком до трьох років;
жінок, які мають дітей, старших трьох років, і перебувають у відпустці без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більше як до досягнення дитиною шестирічного віку (cт. 179 КЗпП);
одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда.

Згідно зі статтею 186¹ КЗпП гарантії, встановлені статтею 184 КЗпП, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в т. ч. у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.

Як бачимо, перелік працівників, яких не можна звільнити в разі незадовільних результатів випробування за пунктом 11 статті 40 КЗпП, дещо відрізняється від переліку працівників, яким випробування не може бути встановлене. А це означає, що встановлення випробування працівникам, зазначеним у статтях 184 та 186¹КЗпП, зокрема одиноким батькам, практично позбавлено сенсу.

Зверніть увагу, що підставою для розірвання трудового договору є невідповідність працівника займаній посаді, на яку його було прийнято. Якщо під час випробування працівника було переведено на іншу посаду, випробування вважатиметься завершеним, адже він вже не обійматиме посади, на відповідність якій його випробовували. А отже, звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП стане неможливим.

Порядок звільнення у зв’язку з незадовільними результатами випробування

Як зазначалося вище, про звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП роботодавець зобов’язаний попередити працівника письмово за три дні. Законом не визначено, які саме це мають бути дні: робочі чи календарні. Хоча в переважній більшості випадків у трудових відносинах строки обчислюються в календарних днях, все ж, на думку автора, у даному випадку більш прийнятним буде обчислювати цей строк у робочих днях. Адже якщо працівника попередити про звільнення за три календарних дні, наприклад, у п’ятницю, то звільнення припадатиме на наступний за вихідними понеділок, а в такому випадку втрачається сенс цього попередження.

За будь-яких обставин звільнення можливе тільки до закінчення строку випробування. Тобто і попередження, і звільнення працівника має відбутися в межах цього строку. Наприклад, якщо строк випробування працівника закінчується 18 серпня, роботодавець має його письмово повідомити про звільнення 15 серпня. Якщо цей строк пропущено, звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП буде неможливим.

Оформлюється повідомлення в довільній формі. Бажано отримати від працівника підпис про отримання повідомлення, а для цього його слід оформити у двох екземплярах.

Через три дні після отримання працівником повідомлення видається наказ про звільнення з роботи за пунктом 11 статті 40 КЗпП та вноситься запис до трудової книжки.

Як зазначено в статті 47 КЗпП, у разі звільнення працівника з ініціативи роботодавця він зобов’язаний у день звільнення видати працівнику копію наказу про звільнення з роботи (в інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника).

Виплата вихідної допомоги в разі звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП не передбачена.

Повний текст статті читайте в журналі «Кадровик України» № 8, 2016