Вакцинація працівників від COVID-19 в Україні: останні законодавчі зміни та нюанси

Алеся Павлинська,
радниця практик трудового та корпоративного права, М&А АО «Арцінгер»

Ксенія Лотош,
юрист практики трудового права АО «Арцінгер»

Тетяна Слабко,
старший юрист практики інтелектуальної власності та захисту даних АО «Арцінгер», адвокат, CIPP(E)

З переходом значної території України до «червоного рівня епідеміологічної небезпеки» як у роботодавців, так і працівників виникає все більше питань щодо обов’язковості вакцинації від COVID-19 та подальшої організації роботи. Саме тому ми підготували публікацію з відповідями на найпоширеніші питання.

Обов’язковість вакцинації від COVID-19

Як пандемія, так і сам процес вакцинації триває вже протягом значного часу, але досі вакцинацію від COVID-19 не було включено до календаря обов’язкових щеплень. Відповідно, вакцинація від COVID-19 для широкого загалу досі не є обов’язковою.

Однак варто звернути увагу на окремі виключення, що стосуються спеціальних категорій працівників згідно з Наказом МОЗ № 2153, затвердженим 4 жовтня 2021 року (починає діяти 8 листопада 2021 року).

Відповідно до Наказу № 2153, обов’язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину підлягають співробітники:

Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.
Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.
Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Також у МОЗ неодноразово заявляли про можливе розширення вказаного переліку у майбутньому. Також за текстом того самого Наказу, правило про вакцинацію не діє для осіб, що мають медичні протипоказання до вакцинації від COVID-19. У випадку відсутності відповідного щеплення чи протипоказання до нього – вказані співробітники будуть відсторонені від роботи відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України (КЗпП).

Деякі спеціальні правила діють також для працівників тих роботодавців, яких стосуються обмеження режиму «червоного рівня епідеміологічної небезпеки» за Постановою КМУ № 1236 (наприклад, ТРЦ, готелі, ресторани тощо). Однак, окрім документа, що підтверджує вакцинацію від COVID-19, працівники для виходу на роботу мають змогу надати роботодавцю інші – альтернативні документи (наприклад, довідку про негативний результат ПЛР- або експрес-тесту, пройденого не пізніше 72 годин тому). Якщо ж працівник не надає жоден з вказаних документів, роботодавець або (1) повинен тимчасово закрити заклад і не працювати, або (2) може не допустити працівника до роботи та надалі вирішувати питання про подальшу організацію праці такого працівника. Звісно, роботодавці обирають саме другий варіант, і саме тому наполегливо рекомендують працівникам вакцинуватися.

Тобто наразі питання обов’язковості вакцинації від COVID-19 не є абсолютним, оскільки працівники у будь-якому випадку мають право відмовитись від вакцинації, але з відповідними наслідками. Відповідно і роботодавці не мають права вимагати від працівників вакцинуватись, – адже це їх особисте рішення.

Дії роботодавця у разі, якщо працівники не вакциновані від COVID-19

Окреме питання стосується того, як чинити роботодавцям, якщо працівники відмовляються вакцинуватись від COVID-19.

Щодо роботодавців, яких стосуються обмеження режиму «червоного рівня епідеміологічної небезпеки» за Постановою КМУ № 1236 (наприклад, ТРЦ, готелі, ресторани тощо), у випадку відсутності вакцинації чи відмови надати відомості про вакцинацію (те ж саме стосується і альтернативних документів) роботодавець може:

встановити працівнику режим дистанційної/надомної роботи (відповідно до ч. 8 ст. 60-1 та ч. 11 ст. 60-2 КЗпП) в односторонньому порядку, якщо можливо для такої посади;
оголосити простій (ст. 34 та ст. 113 КЗпП) в односторонньому порядку (оплачується у розмірі 2/3 окладу, як правило).
домовитись з працівником про відпустку (оплачувану, якщо у працівника є залишок днів відпустки, чи неоплачувану за ст. 25 та 26 Закону України «Про відпустки»).

Роботодавці невакцинованих працівників, що працюють в органах, установах та закладах, визначених у Наказі № 2153, мають право відсторонити таких осіб за правилами ст. 46 КЗпП (для інших роботодавців ця опція незастосовна). Цією статтею передбачено можливість відсторонення у випадках, передбачених законодавством України, зокрема ч. 2 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу № 2153, прийнятого на її виконання. Вказані акти в сукупності встановлюють правило про відсторонення у разі відсутності саме вакцинації від COVID-19 у працівників обмеженого кола роботодавців. Відповідне правило додатково згадується у Постанові КМУ № 1096, якою внесено зміни до Постанови КМУ № 1236 (положення щодо відсторонення наберуть чинності з 8 листопада 2021 року). Посилання на ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» у пп. 3 п. 41-6 Постанови дає підстави вважати, що вказане відсторонення може відбуватись без оплати, оскільки робота працівником в період відсторонення фактично не виконуватиметься.

Окремо варто зазначити, що відсутність вакцинації у вказаних вище випадках не є підставою для звільнення працівників, які ще не вакцинувались або відмовляються від вакцинації взагалі. КЗпП України передбачає обмежений перелік підстав для звільнення, який не включає звільнення через відмову від вакцинації (від COVID-19 або будь-якої іншої хвороби).

Також попри те, що українське законодавство дозволяє включати додаткові підстави для звільнення в трудові контракти як особливу форму трудового договору з певними категоріями працівників (наприклад, членами виконавчого органу, керівниками), такі положення можуть бути визнані дискримінаційними або такими, що погіршують становище працівника порівняно із законодавчими нормами, тобто недійсними за ст. 9 КЗпП.

На наш погляд, відсутність вакцинації від COVID-19 не може бути також і підставою для застосування до відповідних працівників заходів дисциплінарної відповідальності, оскільки це суперечитиме як Конституції, так і загальним принципам законодавства про працю України (наприклад, в частині заборони дискримінації працівників за ознакою стану здоров’я).

Водночас законодавство не заважає роботодавцям запроваджувати матеріальні або нематеріальні заохочення для працівників, які вакцинуються від COVID-19, чим на практиці деякі роботодавці із приватного сектору (особливо міжнародний бізнес) намагаються мотивувати свій персонал. Однак такі положення можуть бути визнані дискримінаційними щодо тих працівників, які все ж відмовляються робити щеплення, тому не варто їх впроваджувати в такому вигляді, в якому відверто йшлось би про дискримінацію нещеплених осіб. Гарним прикладом може бути виплата додаткової премії всім працівникам у разі досягнення певного відсотка вакцинації серед персоналу.

Вакцинація від COVID-19 та питання приватності

Перш за все варто зазначити, що інформація щодо вакцинації працівників є персональними даними, тому компанії потрібні окремі правові підстави на збір та обробку таких даних.

Як зазначено вище, наразі в Україні вакцинація від COVID-19 є добровільною (крім деяких категорій працівників), тому роботодавці не повинні обов’язково отримувати відомості щодо вакцинації працівників. Водночас працівники можуть добровільно сповістити роботодавця щодо вакцинації. Надалі роботодавці можуть включати такі відомості до внутрішніх баз даних за умов дотримання всіх заходів щодо захисту даних (дані про стан здоров’я належать до категорії «чутливих»). Підставою збору та обробки персональних даних буде однозначна згода працівників. Законодавством України передбачена низка правил щодо отримання згоди, зокрема її добровільне надання. Варто звернути увагу і на особливі правила передачі персональних даних за кордон, якщо це потрібно. Як варіант, роботодавці можуть збирати дані про вакцинацію в анонімізованій формі. Тоді такі дані не будуть вважатися персональними.

Але у деяких випадках перевірка даних щодо вакцинації від COVID-19 все ж вимагається, що пов’язано із заняттям певної категорії посад і введенням, наприклад, «червоної зони». В таких випадках перевірка таких документів передбачає обов’язкову обробку персональних даних працівників, в тому числі «чутливих даних» (інформація щодо стану здоров’я). Для цього бізнесу необхідно мати конкретну правову підставу – спираючись на чинне законодавство України, це «здійснення прав та виконання обов’язків у сфері трудових правовідносин», тому додаткову згоду отримувати потреби немає. Ба більше, бізнесу слід:

здійснювати належне інформування працівників щодо такої обробки даних;
обрати такий спосіб обробки даних, який відповідатиме поставленій меті – перевірити наявність вищевказаних документів для допуску до виконання трудових обов’язків;
не використовувати дані з іншою метою;
вчасно видалити дані;
вжити заходів для безпеки даних.

Радимо роботодавцям для цього сформувати окремий бізнес-процес та призначити відповідальну особу.

Іноді постає необхідність запитати навіть ще у потенційних кандидатів на працевлаштування, чи наявна у них вакцинація від COVID-19. Зазначимо, що це не заборонено, але має здійснюватися винятково за умови попереднього надання таким кандидатом поінформованої згоди.

Підсумовуючи, зазначимо, що навіть у випадках, передбачених Наказом МОЗ № 2153 та у Постанові КМУ № 1236, у працівників все одно лишається вибір – вакцинуватися чи ні, однак з відповідними наслідками. Відсторонення роботодавці можуть застосовувати виключно до категорій працівників, для яких вакцинація є обов’язковою. Щодо інших категорій працівників роботодавці мають обмежений вибір варіантів не допустити працівника до роботи. Але звільнення за відмову від вакцинації в принципі є незаконним, і будь-які відповідні погрози роботодавців не мають законодавчого підґрунтя. Додатково роботодавцям необхідно враховувати особливості захисту персональних даних, до яких відноситься і інформація про вакцинацію працівників.