Примут ли Трудовой кодекс в обозримом будущем? Какую злую шутку с работниками играют избыточные права, например, позитивная дискриминация? Почему в Украине сложилась целая культура неформальной занятости? И какие невероятные вопросы, возможно, вскоре станут насущными на рынке труда – например, будут ли иметь трудовые права исполнители с искусственным интеллектом? Эти и другие вопросы редакция ПроHR задала Сергею Сильченко, партнеру практики трудового и налогового права юридической компании ILF, главе Комитета по трудовому праву Ассоциации юристов  Украины.


– Сергей, на ваш взгляд, будет ли новый Трудовой кодекс принят в обозримом будущем? Или мы продолжим жить и работать по КЗоТу 71-го года? 


– Думаю, в ближайшее время Трудовой кодекс не примут. Конечно, это непростой процесс. Трудовой кодекс – это продукт компромисса, в частности, чтобы он реально работал, работодатели и профсоюзы должны о многом договориться. Но для его принятия нужен «двигатель». А изменения в трудовых отношениях сейчас не в приоритете – больше внимания уделяется, например, реформам в социальной и пенсионной сферах. Кроме того, перед выборами политики не хотят поднимать эту сложную тему, провоцировать протесты. Если бы новый кодекс был условием продолжения финансирования Международным валютным фондом, наверное, он бы уже был принят… А так, вероятно, считается, что пока все хоть как-то работает – и хорошо. Это большая ошибка. К сожалению,  эта тема время от времени поднимается, когда появляется какой-то слух, часто – на уровне «одна баба сказала». Тогда есть обращения журналистов по поводу того, правда ли это. Проходит волна новостей, затем интерес гаснет. Сейчас просто нет силы, которая может продвинуть новый кодекс.


Читайте ще:
                            Денис Бродский: «В нашей работе нет ничего нейтрального: мы вредим организации или помогаем ей»
            


– Каково ваше личное мнение о проекте Трудового кодекса в нынешней редакции: какие аспекты трудовых отношений он сделает более эффективными? И чего в нем не хватает? 


– Приведу примеры. Сейчас не урегулирован вопрос использования технических средств контроля за сотрудниками. Хотя я всегда говорил – ничего не мешает компаниям использовать систему фиксации, видеонаблюдения, главное – включить  эти положения в коллективный договор, правила внутреннего трудового распорядка, уведомить работников об изменении существенных условий труда, прояснить – зачем это сделано. Но пределы применения таких норм обязательно должны быть прописаны в законе. В проекте Трудового кодекса есть предложения по этому поводу. И это важно для многих сфер бизнеса. Пример из агросферы: когда в 2015 году одна компания установила на комбайны и тракторы GPS-модули, это снизило расход топлива на 20-25 процентов, потому что люди перестали работать «налево».


Или позитивная дискриминация. Сейчас работодатели неохотно берут на работу женщин с маленькими детьми или матерей-одиночек, потому что таких сотрудниц почти невозможно уволить, какие бы нарушения ни допускались. Если устанавливается слишком много гарантий сотрудникам, работодатель старается найти лазейку, чтобы заранее обойти сложности. Исключения нужны. В проекте Трудового кодекса возможность увольнения есть – например, за нарушение трудовой дисциплины.


Есть и другие важные нюансы – например, устанавливается только письменная форма трудового договора: опыт показал, что это необходимо для обеих его сторон.




Выскажу крамольную мысль, но я пришел к выводу, что нынешняя ситуация с трудовым законодательством подталкивает работодателя к тому, чтобы написать «собственное законодательство», регулировать использование труда своими  внутренними нормативными актами. Конечно, есть нормы, которые необходимо соблюдать всем – например, нельзя придумать новое основание для увольнения. Но если ты хочешь, чтобы твой бизнес работал по твоим правилам – создай свой внутренний трудовой распорядок, легализуй то, что реально используешь. Например, если в компании не проводится аттестация, а используется метод оценки сотрудников «360 градусов», – без проблем, урегулируйте это сами, пропишите правила в положении об аттестации.


Нынешняя ситуация с трудовым законодательством подталкивает работодателя к тому, чтобы написать «собственное законодательство», регулировать использование труда своими  внутренними нормативными актами.


В проект Трудового кодекса попали не все важные вопросы. Например, там нет коллективных договоров и коллективных трудовых споров. А это важные аспекты наемного труда и законы, которые их регулируют, нужно включить их в кодекс.


Для всех, кто применяет закон,  удобно, когда есть кодифицированный акт, дающий ответы на все вопросы, а не десятки разных актов, многие из которых ведут свою историю с 30-х годов прошлого столетия. Закон пишется по единым лекалам. Я за расширение договорной свободы между работодателями и сотрудниками, и в проекте это есть.


Также проект Трудового кодекса оставляет профсоюзам меньше возможностей для согласования увольнений по инициативе работодателя. Но и сегодня любой отказ профсоюза должен быть обоснованным и мотивированным, например, касаться  деловых качеств сотрудника. Часто работодатели доказывают уже в суде, что отказ профсоюза дать согласие на увольнение не законный и не обоснованный. Поэтому, когда есть потребность уменьшить роль профсоюзов при увольнении, она все равно проявит себя, если не через закон, так через судебную систему, судебные прецеденты.


Таким образом,  проект Трудового кодекса отвечает на многие  практические вопросы, запросы рынка труда, но пока мы можем говорить о нем как о возможности. Гарантий того, что он будет принят в скором времени и реально заработает,  нет. Я бы лучше говорил об актуальном законодательстве.


Читайте ще:
                            Екатерина Губарева: «В бизнесе тоже срабатывает эффект бабочки»
            


– По вашему опыту,  с какими проблемами в поле трудовых отношений украинские работодатели сталкиваются чаще всего, за какой помощью обращаются? 


– Все ситуативно. В 2014-2016 годах, например, это были вопросы мобилизации. Потом запустили процесс проверок Гоструда, и компании стали интересоваться, как к ним подготовиться. Самые традиционные – это трудовые споры в суде. А также – как правильно создать бизнес, нанять персонал, и как закрыть бизнес, уволить сотрудников. Особенно это актуально для иностранцев, которые не привыкли к многоходовой процедуре сокращения.


Кроме того, сейчас происходит медреформа, автономизация учреждений охраны здоровья, и остается много открытых вопросов, например, что будет с врачами, на которых «не подписались» пациенты? В общем, все новое, где пока не наработана практика, требует привлечения юристов.


– Какие ошибки, допускаемые компаниями, чаще всего приводят в будущем к сложным ситуациям, конфликтам с сотрудниками?


– Сколько работодателей, столько и ошибок. Многое зависит от квалификации кадровиков, HR-менеджеров, бухгалтеров. Например, часто происходят увольнения не по процедуре, много проблем из-за сложного законодательства в сфере индексации денежных доходов населения. Так, при проверке Гоструда может оказаться, что хоть все сотрудники оформлены,  но зарплаты не индексируются просто потому, что бухгалтер не знает, как это делать. И компания получает штраф в десятикратном размере минимальной зарплаты по каждому работнику. Много ошибок допускается при изменении условий труда, например, когда начинается кризис и работников переводят на неполное рабочее время. Много неточностей у стартапов, которые начинают работу, руководствуясь информацией, найденной в Интернете, например, начинают платить сотрудникам зарплату, а налоговую не уведомляют о факте приема на работу. Часто компании принимают на работу с испытательным сроком без официального трудоустройства, это тоже нарушение – и так далее.


Многое  начинается с системы образования. Например, сейчас практически во всех вузах уменьшили количество часов трудового права в учебной программе для юристов. Хотя нужно отдать должное – не все, но многие студенты много занимаются самостоятельно.


– По вашему опыту – если работодатель и сотрудник идут в суд, кто выигрывает чаще? Возможно, ситуация разная в разных категориях дел? И есть ли тому объективные причины?


– Есть категории дел, в которых работодатель проигрывает почти всегда, например, в случае задолженности по зарплате, это очевидно. А вот если речь идет, скажем, о законности увольнения – будет состязательный процесс, предстоит выяснить, кто не прав: работодатель, работник или обе стороны. Тогда суд разбирается, кто «неправ в большей степени».


Традиционно считается, еще с советских времен, что суд защищает интересы более слабой стороны – работника. И в этом есть доля правды: все-таки права работника нарушаются чаще, и работники чаще обращаются с исками в суд. На самом деле выигрывает тот, у кого адвокат лучше. Я иногда даже отговариваю клиента судиться, если он объективно неправ. Некоторые все равно идут в суд, тратят время, деньги и здоровье, свое и другой стороны…  Очень плохо, когда обе стороны идут на принцип и не слышат друг друга.


Интересно следить за решениями Верховного Суда, которые формируют практику на будущее. Например, в 2014 году появилось новое основание для увольнения – прекращение полномочий должностных лиц, это пункт 5 статьи 41 КЗоТ. Представим, что человека на его же машине возит наемный водитель. Имеет ли право владелец машины пригласить другого водителя, если этот его не устраивает? Так и в ситуации, когда есть собственник бизнеса и топ-менеджер. Директор – это не только наемный работник, он еще и управляет имуществом собственника, это специфическая должность, и собственник должен иметь право заменить «водителя». Судебная практика по данной категории дел появилась только этой зимой,  Верховный Суд принял соответственные решения, появилось два прецедента.




– Какие нормы и законы в трудовом праве других стран вы считаете прогрессивными, такими, которые можно позаимствовать для Украины – пусть не в ближайшей, а в долгосрочной перспективе? И почему?


– Бизнесу нужна либерализация отношений,  учитывая рост популярности временной занятости, гибкого режима работы, использования неполного рабочего времени, а также применение информационных технологий. Это важно урегулировать.


Я стараюсь активно использовать в регулировании трудовых отношений гражданское право, потому что там существует свобода договора. Если бы мы были в ЕС, было бы легче – руководствовались бы Директивами ЕС, которые очень прогрессивны. Сейчас хоть и осуществляется гармонизация украинского и европейского законодательства, но не так быстро, как хотелось бы.


Бизнесу нужна либерализация отношений,  учитывая рост популярности временной занятости, гибкого режима работы, использования неполного рабочего времени.


– Расскажите, пожалуйста, о каких-то интересных, необычных делах, трудовых спорах из своей практики.


– Люблю интересные дела, которые нужно разворачивать, как конфету. Например, недавно мы защитили трудовые права пастора одной из церквей Украины. Его уволили за прогул, но нам удалось доказать, что оснований для увольнения не было, суд принял решение о восстановлении пастора на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.


Несколько лет назад мы работали над делом об увольнении регионального представителя, материнская компания которого находилась за границей и вела бизнес по своим правилам. В компании было запрещено вести бизнес с родственниками. Был очень интересный процесс, в результате которого удалось доказать законность  увольнения за нарушение трудовой дисциплины. Поскольку работодатель был  предприятием с иностранными инвестициями, закон позволяет регулировать трудовые отношения  нормами, содержащимися в уставе, а через него и корпоративными правилами. Поэтому суд  согласился с тем, что все-таки нельзя торговать с фирмами, принадлежащими своим детям. То есть уже в 2012 -2013 годах вопросы комплайенс стали предметом рассмотрения судов: от районного до Высшего специализированного.


Интересная тема – соглашение о неконкуренции, когда собственник вкладывает в сотрудника, а он уходит и создает свой бизнес. Например, в конце 90-х у меня был клиент – ювелирная компания, которая набирала молодых ребят и обучала их ремеслу. Некоторые из них затем покупали оборудование и открывали свои киоски. Мы нашли правовое решение – контракт, и установили в нем материальную ответственность, необходимость возместить расходы на обучение в случае увольнения. Это, кстати, очень актуально и сейчас. Такие контракты оказывают в том числе и психологическое воздействие на сотрудников.


Читайте ще:
                            Оксана Семенюк: «У багатьох українських лідерів поки що закрито чимало управлінських чакр»
            


– Вы возглавляете комитет трудового права Ассоциации юристов Украины. Чем занимается данный комитет?


– Ассоциация – одно из самых крупных и авторитетных украинских объединений юристов. Мы участвуем и организовываем обсуждение важных тем, например, сейчас – GDPR, законодательство о защите персональных данных в ЕС и его влиянии на бизнес. Реагируем на злободневные темы. Члены комитета были в рабочей группе при подготовке проекта Трудового кодекса. Приглашаем представителей контролирующих органов, судей, обмениваемся опытом. Работаем с молодыми специалистами – это отличная возможность для начинающих юристов.




Фото из личного архива Сергея Сильченко


– Как, на ваш взгляд, будет трансформироваться сфера трудовых отношений? Каких новшеств – в близком и далеком будущем, реалистических и, возможно, пока еще на уровне догадок – можно ожидать?


– Технологии приведут к минимизации документов. И у нас уже звучала идея, правда, не была реализована, отменить трудовые книжки и создать единый электронный реестр. Контроль государства станет менее тотальным.


Появятся роботы, а с ними и много вопросов, пока что на уровне фантастики. Робот – это не субъект, а объект. Будут ли это трудовые отношения? У известного робота Софии есть интеллект. Так вот, будет ли высокоинтеллектуальный робот иметь право на отдых – или только работать, а потом «ржаветь в кладовке»?


Появятся роботы, а с ними и много вопросов, пока что на уровне фантастики. Робот – это не субъект, а объект. Будут ли это трудовые отношения?


Я ожидаю, что превалировать будут внутренние локальные акты. Почему у нас так много неформальных трудовых отношений? Нелегальная занятость есть во всем мире, просто объемы разные. В Украине сложилась целая бизнес-культура, которая не требует соблюдения правил, официального трудоустройства. Во-первых – и люди, и компании к этому привыкли. Во-вторых, бизнесу так проще. И пока «гуляет кэш», можно платить зарплату в конвертах без налогов, бизнес будет этим пользоваться. И в-третьих – трудовые книжки, приказы, учет рабочего времени, делопроизводство… Все хотят это упростить. Трудовым законодательством сейчас пользуются там, где это выгодно бизнесу или нет другого выхода, например, приходится вести учет рабочего времени на производстве.


Я сторонник того, чтобы договариваться. Конечно, государство должно четко установить, что можно и нельзя. Мы же не станем возвращаться к 18-часовому рабочему дню или труду шестилетних детей. А в остальном – делайте, как считаете нужным, и договаривайтесь с работниками, давайте им возможность улучшить свое положение.